2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》。同年10月1日起,这部作为法典总则编的《民法总则》正式实施。确立社会主义市场经济体制25年后,中国民事法律制度从此开启民法典时代。
夙愿:制定一部民法典一直以来,制定一部民法典都是中国民法学者的夙愿,也是立法者追求的目标。建国后,民法起草编纂工作曾四次于1954年、1962年、1979年和1998年启动民法典的起草工作。但受历史条件所限,民法典的制定始终未能完成。
改革开放后,立法机关曾提出,民法典起草工作应先制定单行法,单行法完善后再制定民法典。直到1986年4月12日,被誉为中国权利宣言书的《民法通则》由第六届全国人民代表大会第四次会议审议通过,才填补了我国民事基本法立法空白,我国没有民法的历史才正式终结,经济合同法、继承法、婚姻法等单行法也相继出台,十届全国人大以来,又先后制定了物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法等。然而,从1986年颁布《民法通则》至今,已余三十年。
在民法学家梁慧星看来,《民法通则》早已不堪重负。梁慧星指出,《民法通则》在改革开放初期曾发挥巨大作用,但市场经济深刻地改变了社会结构和人际关系,也带来了公民权利的勃兴和民事利益调整的复杂化,《民法通则》已不足以解决民法领域中的法律问题;《民法通则》和各民事单行法制定的时间和背景的差别,难免造成现行民法体系内部的不协调,许多重要的、基本的民法制度欠缺。
《民法总则》的参与编纂者孙宪忠也发现,《民法通则》的156个条文仅有十来个条文还在用,大量的法律过时了。2014年10月,党的十八届四中全会决定提出编纂民法典,为民法典制定提供了新的历史契机。第五次民法典编纂随后启动,并且明确了两步走思路,即第一步,编纂民法典总则即民法总则,在民法典中起统率性、纲领性作用;第二步,编纂民法典各分编,争取到2020年形成统一的民法典。
上海交通大学凯原法学院院长季卫东曾指出,采取先公布《民法通则》、分别制定民事单行法,待条件成熟后再编纂统一民法典的渐进主义策略,是因为社会体制一直处于变革之中,法律关系难以确定。而在法学家、中国人民大学常务副校长王利明看来,之前几次民法起草失败,最根本的还是经济方面的原因,根源在于改革开放以前的计划经济时代没有民法典方面的需求。
他还指出,随着改革开放的不断深入和市场经济的发展,客观上需要一部系统完善的民法典。与此同时,我国的法治建设和学者的理论研究都取得了不小的成绩,为民法典的制定奠定了良好的基础。
《民法总则》开启的民法典时代《民法总则》的颁行正式开启了民法典编纂的进程。参与制定了《民法总则》的王利明说,《民法总则》是民法典的总纲,纲举目张,整个民商事立法都应当在民法总则的统辖下具体展开。在编纂民法典的统一的思路之下,《民法总则》以提取公因式方式规定民事权利主客体及其得丧变更。
北京理工大学法学院副教授、中国民法学研究会副秘书长孟强对界面新闻介绍,提取公因式是大陆法系制定民法典的通行做法,将分则各个部分单行法中抽出共通的东西放到总则编中去,规定民法的基本规则。中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、《民法总则》主要起草人之一杨立新曾在接受媒体采访时指出,《民法总则》有十大突破,如规定非法人组织是独立的民事主体;改革民事法律行为效力制度,特别强调意思表示在民事法律行为中的核心地位;规定个人信息权受法律保护,有关组织和个人对所有信息保护的义务;规定网络虚拟财产可以作为民事权利客体;满足大数据时代权利要求,规定数据作为客体;法律规定胎儿的利益受到法律保护,清算中的法人和设立中的法人,具有部分权利能力;规定了成年监护制度,特别是规定了成年监护中的意定监护制度;规定绿色原则;规定习惯为民法法源;还有把诉讼时效从两年改到三年,有利于保护债权人的利益。从这些制度突破中,王利明总结道,《民法总则》具有本土性和时代性。如《民法总则》第10条关于法律没有规定的,可以适用习惯的规定,确立了有法律依法律,没有法律要依习惯的原则,而习惯包括符合善良风俗的风俗习惯和一些乡规民约等。
对于这些习惯我们都应当高度尊重,这是民法重要的渊源。王利明说。
此外,王利明指出《民法总则》的本土性还体现为立足于我国国情,从中国实际出发,解决中国的实际问题,如《民法总则》中对营利法人和非营利法人区分、确认了宗教场所为法人以及专门设置了特别法人等。备受关注的见死不救条款也与屡次出现的见死不救案例有关。
除了本土性以外,王利明还指出,《民法通则》的理念、规则、制度,反映了时代特征,体现了时代精神。如随着互联网的发展,出现的盗取、贩卖他人信息以及人肉搜索等行为,都严重侵害了人格权,而《民法总则》第109条强调了人身自由、人格尊严受法律保护,《民法总则》第111条还涉及了对个人信息安全的保护。如今,节约资源、保护生态环境已经成为当今时代的重要议题。
《民法总则》第9条规定,民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。这也是首次将绿色原则确定为民事活动的基本原则。王利明指出,《民法总则》第9条规定的绿色原则,与第132条规定了禁止权利滥用规则相互呼应,回应了现代社会突出的环境问题。这既传承了人与自然和谐共生的优秀传统文化理念,也体现了中共十八大以来的新发展理念。
不过在孟强看来,《民法总则》出台后仍有遗憾,法学界对《民法总则》有个看法是创新仍然不足。他说。客观地看来,《民法总则》的很多条文都从《民法通则》中沿袭下来的,还有一些条文来源于《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《公司法》等单行法,孟强解释道,这也和立法机关的总体思路有关,1986年《民法通则》搭起了框架之后,立法机关又采取了单行立法的方式,《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等单行法慢慢将《民法通则》中不够完善的部分完善了,这是一个渐变的过程。
这也是为什么为什么2017年颁布《民法总则》以后,不会让大家觉得有重大突破的感觉。孟强说。从另一方面看,孟强也表示,他对《民法总则》的遗憾也涉及学术性和人民性的落差问题。
如此前备受关注的见义勇为条款,他举例分析,如在二审稿中,这一条款实际为实施紧急救助行为造成受害人损害的,除有重大过失外,救助人不承担民事责任,最终还是将除有重大过失删掉了。学者可能考虑的是法条的严谨,但立法机关则要完全消除救助人的后顾之忧,他们考虑的就是社会效果,考虑的是人民性。孟强分析。
《民法总则》施行后:未完待续按照此前公布的立法计划,在《民法总则》通过之后,民法典各分编拟于2018年整体提请全国人大常委会审议,并争取于2020年将民法典各分编一并提请审议通过,从而形成统一的民法典。参与了民法典编纂活动的孟强说,按照现有的立法计划,2020年3月份两会要讨论民法典各分则,这就意味着到2019年需要拿出成熟的稿子供常委会删读,也就是说道2018年就需要把分则草案做好,可以说是时间紧,任务重。按照立法计划,2017年通过《民法总则》到通过民法典分则,至少会有三年的过渡期,孟强介绍,可以说,2018年既是《民法总则》施行以来得到适用,依据《民法总则》做出裁判案件的关键年份,也是分则各编加紧编纂的一年。
孟强透露,目前,全国人大、法工委和民法室已经做出了《合同编》草案、《侵权责任编》草案、《物权编》草案和《人格权编》草案,但这些草案中依然存在不少问题,例如与《民法总则》的不少条文出现了立法重复,对此,很多学者也提出了批评意见。《民法总则》颁布后,陆续有法学学者提出厘清《民法总则》与其它现行法之间的关系就成了当务之急。上海财经大学法学院李宇就曾在《法学》2017年第10期撰文指出,在本法(指《民法总则》)施行之后至民法典编纂完成之前的过渡期内,诸法并存、新法旧法交错的局面前所未有,这既对司法实务构成巨大挑战,也为重新审视、通盘检讨现行法体系提出了强制性要求。
中国社科院法学所研究员谢鸿飞也提出,《民法总则》施行后,新的一般法和旧的特别法的适用关系也亟须解决。据谢鸿飞分析,《民法总则》与其他单行法、特别法中的关系中,存在一类替代型的关系,即规定的实质内容与其他法律不同,包括构成要件和法律效力的差异。这就涉及新的一般法和旧的特别法的关系,《民法总则》第11条虽然肯定了民事特别法优先于《民法总则》的适用,也是《立法法》第92条也同样规定特别法要优于一般法,但《立法法》第92条还规定,在新法和旧法发生冲突时,新法优于旧法。
在新的一般法和旧的特别法发生冲突时,应如何适用法律?我国《立法法》第94条规定,对同一事项,法律的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。但在法律实践中,由全国人大常委会裁决法律冲突的情形鲜见。在全国人大常委会不太可能裁决时,这一问题首先可以通过法律解释处理。而在《民法总则》施行后,最高法院及时作出司法解释是最现实的路径。
谢鸿飞说。王利明也认为,《民法总则》颁布之后,需进一步加强对其的解释,并完善配套规则,及时清理相关立法中不合时宜的规则,《民法总则》与民法典分则之间的关系、《民法总则》与《民法通则》的关系以及《民法总则》与其他民事单行法的关系,亟须处理。如由于《民法通则》涉及的内容比较宽泛,一些条款不能都为《民法总则》所替代,《民法通则》的有些规则应当被《民法总则》替代,还是应当认定为特别规定而继续适用?对于这一问题,他建议,需要通过立法解释或者司法解释尽快予以明确,以保障法官准确地适用。
此外,《民法总则》中引致条款并没有对应的民事单行法,则应当尽快完善相关的民事立法。例如,《民法总则》第127条规定:法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。
但我国目前尚未颁行针对数据和网络虚拟财产的单行立法,因此,需要完善相关民事立法,以更好地实现《民法总则》的立法目的。此外,孟强还指出,而《民法总则》施行以后,其中的创新制度,比如成年监护制度、绿色原则、见义勇为免责条款、英雄烈士死者人格利益的保护等等,规定得还太抽象,在案件中怎么去适用,一定会有一个探索的过程。
对于这些问题,杨立新则更为乐观,他对界面新闻表示,现在正是积累问题的时期,比如,有些条文规定得还比较原则,到一定程度可以再做司法解释加以解决,法律的冲突也会慢慢暴露出来。我估计,2020年以前,最高法院也不会对《民法总则》做司法解释,《民法总则》放到民法典时,有些条文还需要再调整。现在主要还是积累经验、发现问题,为两年以后的民法典做准备。
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